L’art. 42 bis del D.lgs. 151/2001: il ricongiungimento familiare nel pubblico impiego

L’art. 42 bis del D.lgs. 151/2001 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità a norma dell’art. 15 della L. n. 8 marzo 2000, n. 53), introdotto dall’art.3, comma 105, della Legge 24 dicembre 2003, n. 350 prevede, nel pubblico impiego, l’istituto dell’assegnazione temporanea come misura di sostegno alla genitorialità e al ricongiungimento familiare, favorendo la cura e l’assistenza del figlio in età precoce e, al contempo, la conciliazione tra vita privata e lavoro. La finalità della norma è preminentemente protettiva e sociale, ossia quella di garantire la presenza del genitore nel contesto familiare in una fase delicata, senza imporre la rinuncia al rapporto di lavoro. Per quel che riguarda l’ambito soggettivo di applicazione del beneficio, partendo dall’assunto che l’art.42 bis è rivolto a tutti i dipendenti di pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.lgs. n.165/2001 e che le peculiarità e le distinzioni che contraddistinguono le suddette amministrazioni devono essere riferite ad “altri effetti” individuati all’art. 3 del D.L.gs n. 165/2001, si riconoscere la generale applicabilità dell’assegnazione temporanea volta alla protezione della sfera familiare, quale principio tutelato in sede costituzionale e in ambito comunitario contenuto nella Direttiva 96/04/CE del 3 giugno 1996 concernente la partecipazione equilibrata delle donne e degli uomini alla vita familiare. Quanto ai presupposti oggettivi, essi si individuano: 1) nella richiesta da parte del dipendente pubblico di assegnazione, per un periodo determinato e rinnovabile entro i limiti previsti, presso una sede ubicata nella stessa provincia o regione in cui l’altro genitore svolge la propria attività lavorativa o dove la famiglia ha stabilito il proprio centro di vita, purché vi sia un posto vacante e disponibile in amministrazioni della stessa area o compatibili; 2) nella presenza di figli minori entro il limite d’età stabilito dalla disposizione; 3) nella domanda, che deve essere valutata dall’amministrazione tenendo conto delle esigenze organizzative e funzionali del servizio. La norma parla distintamente di vacanza  e di disponibilità del “posto equivalente” e da cui si deduce che esso non solo deve essere preventivamente previsto in dotazione organica e vacante al momento della richiesta, ma deve essere anche disponibile, ovvero ci deve essere la volontà dell’amministrazione di occuparlo: l’amministrazione, pur avendo posizioni vacanti potrebbe, infatti, valutare di non provvedere alla loro copertura, ad esempio, a causa di esigenze di contenimento della spesa per il personale. L’assegnazione temporanea non costituisce, quindi, un trasferimento definitivo: il dipendente mantiene la titolarità della sede d’origine e realizza un equilibrio tra interesse pubblico e tutela della famiglia, in coerenza con i principi costituzionali di protezione della maternità, dell’infanzia e dell’unità familiare. Con la sentenza n. 99/2024 del 04.06.2024, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 42-bis del D.lgs. 151/2001, modificando i criteri di trasferimento temporaneo dei dipendenti pubblici con figli minori. Ed invero, secondo la Corte, la disposizione è illegittimità nella parte in cui consente l’assegnazione temporanea solo verso una sede “nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa”, escludendo l’alternativa della sede “nella stessa provincia o regione nella quale è fissata la residenza della famiglia”: tale limitazione è, infatti, irragionevole e contrasta con l’art. 3 Cost. poiché restringe in modo rigido un beneficio con finalità di protezione della famiglia e dell’infanzia. La domanda di assegnazione temporanea ex art. 42-bis D.lgs. 151/2001 si presenta, di regola, in forma scritta all’amministrazione di appartenenza. L’amministrazione istruisce la richiesta verificando requisiti soggettivi, posto vacante e disponibile e compatibilità organizzativa e l’esito deve essere debitamente motivato. A tale riguardo, consolidata giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che le ragioni ostative all’accoglimento della domanda di trasferimento temporaneo ex art. 42 bis devono essere idoneamente esposte e dettagliate e non possono consistere in semplici difficoltà organizzative rispetto al personale disponibile o nelle generiche esigenze della sede di attuale appartenenza (v. ex multis Consiglio di Stato, Sez. IV, 07/01/2021, n. 196 e Sez. IV, 15/02/2021, n. 1360). Per quanto concerne, poi, l’ambito temporale di applicazione dell’art.42 bis, la norma fa riferimento a “un periodo complessivamente non superiore a tre anni”, senza alcun richiamo all’età del figlio. L’espressione utilizzata dal legislatore definisce, pertanto, la durata massima dell’agevolazione, senza alcun riferimento all’età dei minori. Quanto, infine, all’ambito spaziale di applicazione dell’art. 42 bis, il dipendente può essere assegnato “ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa”: in questo caso, valga quanto affermato nella sentenza della Corte Costituzionale n. 99/2024, secondo cui il criterio geografico rilevante può essere anche quello della “residenza” familiare, laddove ha ritenuto che questa restrizione non sia più ragionevole, considerando le trasformazioni sociali e lavorative degli ultimi anni, come la maggiore facilità di spostamenti quotidiani tra regioni limitrofe e il lavoro a distanza​​. Peraltro, la limitazione imposta dall’art. 42 bis può portare allo sradicamento del nucleo familiare, costringendo la famiglia a cambiare residenza in funzione della sede di servizio di uno dei genitori e ciò contrasterebbe con l’obiettivo di garantire l’unità familiare, soprattutto nei primi anni di vita del bambino, quando è fondamentale la presenza costante dei genitori​​ e bisogna facilitare la riunione familiare e la cura dei figli nei loro primi anni di vita. La nuova interpretazione della legge, perciò, promuove una maggiore autonomia dei genitori nella gestione della vita familiare. La sentenza della Corte Costituzionale rappresenta, quindi, un passo significativo verso una maggiore tutela della famiglia e dell’infanzia, aggiornando le normative alle esigenze della società contemporanea. L’art. 42 bis, infine, non configura un diritto soggettivo direttamente tutelato, bensì un interesse legittimo che si concretizza in subordine alla sussistenza, nella sede prescelta, di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, previo assenso delle amministrazioni di provenienza e di destinazione: proprio tale assenso configura un diritto del dipendente non assoluto, bensì limitato dalle esigenze organizzative dell’amministrazione; esigenze che devono essere effettive e non già valutate in maniera arbitraria, come del resto si evince dalla necessità di motivare espressamente ed idoneamente il diniego. Esso non può essere né automatico né stereotipato: l’amministrazione, pur conservando margini di valutazione legati alle esigenze organizzative, ha un preciso obbligo di motivazione. Ciò significa che deve indicare in modo puntuale e verificabile le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza, quali ad esempio l’assenza di posto vacante e disponibile, incompatibilità tra profilo professionale e sede richiesta, criticità documentate sul funzionamento del servizio, dando conto dell’istruttoria svolta e dell’equo bilanciamento tra interesse pubblico e tutela della famiglia, evitando interpretazioni restrittive, non ragionevoli e sempre nel rispetto dei requisiti di legge: un diniego generico o privo di riscontri oggettivi e documentati è, infatti, più esposto a censura e, dunque, più facilmente impugnabile dinanzi all’Autorità Giudiziaria.