L’istituto dell’avvalimento rappresenta uno degli strumenti più significativi attraverso cui il diritto dei contratti pubblici realizza il principio del favor partecipationis, consentendo agli operatori economici di accedere alle gare pubbliche facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti. La sua disciplina, di chiara matrice europea, ha conosciuto in ambito nazionale un’evoluzione complessa, specie con riferimento all’ammissibilità dell’avvalimento c.d. premiale, ossia utilizzato non per integrare requisiti di partecipazione, ma per conseguire un punteggio più elevato nell’offerta tecnica.
Nel diritto dell’Unione europea, l’avvalimento trova il suo fondamento nelle direttive sugli appalti pubblici (oggi direttiva 2014/24/UE), che consentono espressamente agli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi, purché sia dimostrata l’effettiva disponibilità delle risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto. La Corte di giustizia dell’Unione europea ha svolto un ruolo decisivo nella costruzione dell’istituto. Già con la sentenza Holst Italia (C-176/98), la Corte ha affermato che il concorrente può avvalersi delle capacità di terzi anche se non dispone direttamente dei mezzi necessari. Successivamente, la giurisprudenza europea ha ribadito che eventuali restrizioni nazionali devono essere giustificate da esigenze proporzionate e non discriminatorie (ex multis, CGUE, C-94/12). Il filo conduttore delle pronunce della Corte è la tutela della concorrenza e l’apertura del mercato, in coerenza con i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi. Nel diritto italiano, l’avvalimento è stato introdotto con l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e successivamente disciplinato dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, fino alla riformulazione contenuta nell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’avvalimento richiede: un contratto scritto tra ausiliaria e ausiliata; un impegno concreto e specifico a mettere a disposizione risorse, mezzi, personale o know-how; la responsabilità solidale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante. Elemento centrale è la distinzione tra avvalimento di garanzia (relativo a requisiti economico-finanziari) e avvalimento tecnico-operativo, che implica la messa a disposizione di risorse materiali e organizzative indispensabili per l’esecuzione dell’appalto. L’avvalimento premiale si configura quando l’operatore economico utilizza le capacità di un’impresa ausiliaria non per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione, ma per ottenere un punteggio aggiuntivo nell’offerta tecnica, tipicamente nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. A differenza dell’avvalimento “classico”, quello premiale non è espressamente disciplinato dal legislatore europeo né da quello nazionale, dando luogo a un acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Il nodo centrale riguarda la compatibilità di tale figura con i principi di parità di trattamento, trasparenza e affidabilità dell’offerta. La giurisprudenza amministrativa italiana ha conosciuto una fase iniziale di chiusura nei confronti dell’avvalimento premiale. In più occasioni, il Consiglio di Stato ha affermato che l’avvalimento è funzionale alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione e non può estendersi automaticamente agli elementi di valutazione dell’offerta, i quali devono riflettere qualità proprie e intrinseche del concorrente. Successivamente, si è registrata un’evoluzione interpretativa più articolata. La giurisprudenza più recente tende ad ammettere l’avvalimento premiale a condizioni rigorose, distinguendo tra: elementi dell’offerta che attengono a caratteristiche soggettive non trasferibili (come l’esperienza storica in sé); elementi che si traducono in risorse concretamente utilizzabili nell’esecuzione del contratto (personale qualificato, strutture, organizzazione). In tale prospettiva, il Consiglio di Stato ha affermato che l’avvalimento premiale è ammissibile solo se il punteggio attribuito corrisponde a prestazioni effettivamente assicurate dall’ausiliaria e destinate a incidere sull’esecuzione dell’appalto, non potendo risolversi in un mero prestito cartolare di referenze. Sebbene la Corte di giustizia non si sia pronunciata in modo espresso sull’avvalimento premiale, i principi elaborati in materia di avvalimento consentono alcune considerazioni sistematiche. In particolare, il diritto dell’Unione non vieta in astratto che le capacità di terzi siano valorizzate anche nella fase di valutazione dell’offerta, purché sia garantita: la trasparenza dei criteri di valutazione; la verificabilità dell’impegno dell’ausiliaria; la correlazione tra punteggio attribuito e utilità concreta per la stazione appaltante. Pertanto, un divieto generalizzato di avvalimento premiale rischierebbe di porsi in tensione con i principi europei di massima partecipazione e concorrenza effettiva. L’avvalimento premiale pone problemi delicati sotto il profilo della par condicio competitorum e del rischio di elusione delle regole di gara. Il pericolo principale è che l’istituto venga utilizzato per ottenere vantaggi competitivi non sorretti da un reale apporto esecutivo dell’ausiliaria. Il nuovo Codice dei contratti pubblici, pur non disciplinando espressamente l’avvalimento premiale, sembra orientato verso una lettura sostanzialistica dell’istituto, valorizzando il principio del risultato e l’effettiva capacità dell’offerta di soddisfare l’interesse pubblico. L’avvalimento si conferma, quindi, un istituto centrale nel diritto dei contratti pubblici, fortemente ancorato ai principi del diritto europeo. L’avvalimento c.d. premiale, pur non espressamente previsto, appare oggi ammissibile secondo un orientamento giurisprudenziale prudente ma evolutivo, fondato sull’effettività dell’apporto dell’ausiliaria e sulla sua incidenza concreta sull’esecuzione del contratto. La sfida futura sarà quella di coniugare apertura del mercato, qualità dell’offerta e certezza delle regole, evitando derive formalistiche o, all’opposto, utilizzi distorsivi dell’istituto.
